CONTRATO DE FIANÇA

Conceito de fiança - contrato pelo qual terceira pessoa se obriga por outra perante o credor desta a responder pela obrigação contratada caso o devedor principal deixe de cumpri-la. O fiador assume uma obrigação com o credor, dando-lhe maiores garantias e possibilidades de receber a sua dívida, respondendo, caso não haja o resgate do débito, com seus bens patrimoniais pessoais. Se o devedor não pagar a dívida ou seus bens não forem suficientes para cumprir a obrigação, o credor poderá voltar-se contra o fiador, reclamando o pagamento, para assim se cobrar. O contrato de fiança é “intuitu personae” relativamente ao fiador, visto que para ser celebrado será imprescindível a confiança entre credor e fiador.

Características do contrato

• Acessório - pois para sua existência pressupõe a existência de um contrato principal, da qual é a garantia do credor;
• Unilateral - pelo qual o fiador obriga-se para com o credor, mas este nenhum compromisso assume para com aquele;
• Escrito - não se admite a fiança na forma verbal, também é solene, podendo constar de instrumento público ou particular. Pode vir dentro do contrato principal ou por instrumento à parte.
• Instituto gratuito, visto que o fiador ao se obrigar perante o credor de outra pessoa, o faz confiando na lealdade e honestidade do afiançado no cumprimento de suas obrigações sem nada em troca. Pode ser remunerado - fiança bancária, os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de um percentual sobre o montante.
• Subsidiário em que o fiador só responderá pela dívida se o devedor principal não cumpri-la, a menos que se tenha estipulado solidariedade, caso em que o fiador assumirá a posição de co-devedor, sem que isso descaracterize a fiança.

Espécies

• Convencional - decorre da vontade das partes, mesmo que não haja anuência do devedor afiançado;
• Judicial - se provém do processo, tanto na área cível como na criminal, “ex officio” ou por solicitação das partes, como nos casos dos art. 588, I, e 925 ambos do CPC;
• Legal - é aquela autorizada pela própria lei, conforme art.419 do CC.

Condições para ser fiador - Todas as pessoas maiores ou emancipadas que tenham a livre disposição de seus bens podem ser fiadores. Não podem ser: os menores de 21 anos; os pródigos sem assistência do seu curador; os absolutamente incapazes; o cônjuge sem consentimento do outro, qualquer que seja o regime de bens (é ato anulável); o analfabeto, a não ser por procuração constituída por instrumento público.

Não pode, a fiança, ser de valor superior ou mais onerosa que a dívida principal, mas, pode ser contratada em condições mais favoráveis (art. 1487 CC) e, excedendo o valor da dívida ou sendo mais onerosa, o defeito não anula a estipulação, reduzindo-se o valor até o montante afiançado (art. 1487, 2ª parte).

A fiança pode ser prestada ainda que o devedor não dê seu consentimento, pois a fiança é contrato restrito a fiador e credor e pode ser aceita pelo credor mesmo contra a vontade do afiançado. No entanto, se a fiança foi prestado de acordo com o devedor, e vindo o fiador a ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substituí-lo (art. 1490), o que não ocorre se foi prestada à revelia deste.

Efeitos da fiança - Sendo um contrato acessório em relação ao principal e, em geral, gratuito, seus efeitos são restritos à forma contratada, não podendo ir além da dívida nem lhe ser mais onerosa. O credor não pode exigir o pagamento de qualquer deles, devedor ou fiador, pois a fiança só terá efeitos após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal. Nesse caso, poderá o credor acionar o fiador para que responda pela dívida, e só poderá exigir aquilo que foi afiançado para a obrigação principal.

O art. 82 da Lei n. 8245/91, que acrescentou o inciso VII ao art. 3º da Lei n. 8.009/90 (Dispõe sobre a impenhorabilidade de bens), o fiador não pode alegar impenhorabilidade de seu único imóvel destinado à moradia.

Benefício ordem - direito que tem o fiador de só responder pela dívida se primeiro foi acionado o devedor e este não cumpriu a obrigação. Os bens do devedor deverão ser executados antes dos bens do fiador (1491). “O fiador que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito”.

Havendo pluralidade de fiadores há responsabilidade solidária entre os co-fiadores entre si, salvo se declararam o benefício de divisão (art. 1493), caso em que cada um dos fiadores responde pela sua parte no pagamento. A quantia de cada fiador poderá ser limitada, não sendo responsável se não pela sua parte (1494). Havendo obrigação solidária quanto ao pagamento da dívida o benefício de ordem é inaplicável aos fiadores, visto que ao credor é lícito escolher qual devedor deverá ser acionado para cumprimento da obrigação, 2º TaCivSP.

         O fiador que pagar toda a dívida, sub-roga-se nos direitos do credor (art. 985 CC) em todos os direitos que competiam ao credor originário. Não há, todavia, disposição alguma que sub-rogue o fiador nos direitos do afiançado para acionar o credor quanto este fica inadimplente.

         A fiança pode ter prazo certo e se extingue com o tempo fixado no contrato; não tem prazo certo e perdura enquanto existe a obrigação principal, garantindo-a ou ainda, ela não tem prazo certo assim como a obrigação principal também não, nesse caso, pode o fiador se desvencilhar da obrigação a qualquer momento, art. 1500 do CC.

Se o fiador se tornar insolvente, o credor pode exigir reforço ou modificação de fiador. A fiança pode ser dada, se nada foi estipulado, por toda a dívida. O CC possibilita que seja parcial (cláusula de imparcialidade). Não pode ser maio que a dívida.

Extinção da fiança

Hipóteses que extinguem a fiança por liberação do fiador

·         Moratória - concedida pelo credor ao devedor, sem consentimento do fiador. o credor dá novo prazo (dilação) ao devedor para que cumpra a obrigação. 

·         Fato do credor - é a frustração do fiador na sub-rogação nos direitos do credor em relação ao devedor. O fiador, ao afiançar, sabe que poderá ser compelido a pagar a dívida, no entanto, prevê a possibilidade de reaver o que pagou ao credor, junto ao devedor.

·         Dação em pagamento (datio in solutum) - que constitui forma de pagamento, ainda que indireta, extinguindo a fiança que não se revigora se a coisa dada em pagamento vier a sofrer evicção.

·         Retardamento do credor - na execução em que se alegou benefício de ordem. Se do retardamento da execução resulta que o devedor fica em estado de insolvência, o devedor fica exonerado de pagar a dívida, se provar que os bens indicados quando apontado o benefício de ordem, na época eram suficientes para quitação da dívida.

·         Morte do fiador - os bens que compõem o espólio do falecido respondem pela fiança, não os herdeiros.

·         Pagamento do principal - a fiança sendo acessória ao principal, extinguindo este, extingue-se a fiança.

·         Transação - havendo transação entre as partes, devedor e credor, exonera o fiador.

Caução - Contrato pelo qual se dá uma garantia ao credor do pagamento de seu crédito. É um ajuste de segurança para o credor. Consiste em duas formas:

• Quando o devedor entrega uma coisa para garantia de seu débito (caução real), pode recair sobre um bem móvel (penhor) ou imóvel (hipoteca). Neste caso, não pagando o devedor a dívida, o credor vai buscar o bem onde estiver.
• Outra garantia é pessoal, onde uma pessoa responde pela dívida do devedor, caso este não a cumpra, se chama fiança e se baseia na confiança, por isso é fidejussória, por ser “intuitu personae”.

 

Valdirene Laginski

Advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire Advogados, com atuação nas áreas cível e trabalhista.

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