A Responsabilidade dos Sócios Face à Desconsideração da Personalidade Jurídica no CDC

 

Equipe do Contencioso Cível e do Consumidor do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto advogados, em São Paulo/SP.

A Lei 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC), regula expressamente a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, seguido, posteriormente, por outros Diplomas Legais.

O objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é responsabilizar o sócio por dívida da sociedade, mas esta é considerada uma medida excepcional que só deve ser utilizada quando esgotadas todas as diligências possíveis para que sejam encontrados bens do devedor principal, isto é, da sociedade pessoa jurídica.

No artigo 28 do CDC vemos que a personalidade jurídica só pode ser desconsiderada quando ocorrer: (i) abuso de direito; (ii) excesso de poder; (iii) infração da Lei; (iv) fato ou ato ilícito; (v) violação dos estatutos do contrato social; (vi) falência; estado de insolvência; (vii) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração; (viii) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Ou seja, a desconsideração só pode ser aplicada quando se verificar prejuízo ou lesão ao direito do consumidor e desde que preenchidos os requisitos exigidos.

Rubens Requião assim se manifesta sobre o tema afirmando que: “Ora, diante do abuso do direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso do direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro delas, se escondam para fins ilícitos ou abusivos”. (Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica (RT 410/04)).

No nosso Ordenamento Jurídico encontramos duas teorias acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a teoria maior e a menor. Pela teoria maior, a desconsideração não pode ser aplicada com a mera demonstração da insolvência da pessoa jurídica, deve haver prova contundente da insolvência, demonstração inequívoca do desvio de finalidade (teoria subjetiva) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva).

A teoria menor é recepcionada tão somente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, ela é aplicada bastando a existência de mera prova de insolvência da pessoa jurídica, ainda que não haja desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Segundo esta teoria, o risco da atividade empresarial deve ser suportado pelos sócios e/ou administradores, ainda que a conduta seja regular e não haja culpa por parte destes.

A teoria menor tem embasamento na interpretação do §5º do artigo 28 do CDC, uma vez que a aplicação deste dispositivo independe da demonstração dos requisitos previstos no caput do referido artigo. Portanto, existindo a possibilidade de a pessoa jurídica ser um obstáculo ao ressarcimento a desconsideração da sua personalidade será determinada.

Sobre este assunto o TJRS proferiu um acórdão no seguinte sentido: “....Entretanto, o Ordenamento Jurídico brasileiro adotou a teoria da menor desconsideração para as relações de consumo, fulcro no §5º do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. A exegese do referido dispositivo deflui a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela mera prova da incapacidade financeira capaz de causar obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, independente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial...” (AI 70027343458, 20ª Câmara Cível do TJRS).

Mas, é importante ressaltar que a mera ausência de numerário em conta bancária não é suficiente para a desconsideração, deve haver esgotamento de todos os meios com o objetivo de localizar bens como garantia do crédito. A jurisprudência é unânime em afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica só pode ser utilizada quando esgotadas todas as diligências possíveis para que sejam encontrados bens do devedor.

O CDC, regra geral, adotou a teoria subjetiva para a desconsideração, isto é, deve haver prova da intenção do agente em lesar consumidores. Não obstante, no §5º do artigo 28 do CDC, quando se menciona que a personalidade pode ser desconsiderada quando se vislumbrar obstáculo ao ressarcimento, adota, claramente, a teoria objetiva, ou seja, dispensa a prova da intenção do agente no mau uso da pessoa jurídica, bastando para tanto estar presente a lesão e a ausência de condições de saldar a dívida.

“Ementa: EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INTELIGÊNCIA DO § 5º DO ART. 28 DO CDC. Diante de forte conjunto probatório a indicar a utilização da autonomia jurídica da sociedade para lesar e fraudar a terceiros, além da inexistência de bens móveis e de numerários em conta bancária, imperativa é a desconsideração da personalidade jurídica para garantir a satisfação do crédito do exeqüente”. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.. (Agravo de Instrumento Nº 70037065620, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 21/09/2010)

1.  Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social

De acordo com a redação acima, para que seja permitida a desconsideração necessariamente deve estar presente o pressuposto essencial que é a existência de lesão a direito e/ou interesse do consumidor. Existindo prática abusiva ou ilícita, esta deve estar voltada a prejudicar o consumidor. Neste caso os bens dos sócios serão utilizados como garantia do ressarcimento, mas, é necessário existir um nexo causal entre a conduta e o dano, sem o que a desconsideração não pode ser admitida.

A doutrina assim define a prática de ato abusivo "Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurídico, ou por força dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faça de molde a prejudicar terceiro, a lesá-lo (consumidor)". Arruda Alvim (in "Código do Consumidor Comentado", p. 182).

2.  Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação ao contrato social

O excesso de poder, segundo entendimento da doutrina, decorre de prática de ato ou realização de negócio além dos limites legais permitidos. Já a infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação do contrato social, decorrem do não cumprimento das obrigações impostas às pessoas pela lei, ou pelo contrato social. Note-se que alguns doutrinadores não consideram estas situações para fins de desconsideração, juntamente porque entendem que há leis próprias para esta finalidade, a exemplo o Código Civil brasileiro.

3.  Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração

Para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica nestas situações é necessário estar presente a incapacidade da pessoa jurídica para reparar eventual dano cometido, pois é evidente que se a pessoa jurídica tiver capacidade financeira para responder pelos prejuízos não há que se desconsiderar a sua personalidade. Atualmente nem se discute mais sobre a necessidade da desconsideração quando a sociedade for encerrada indevidamente em decorrência da má administração do negócio. Neste caso, a personalidade pode ser desconsiderada tanto pelo CDC como por outros Diplomas Legais que tratam da matéria.

Ocorrendo a falência ou insolvência da pessoa jurídica é evidente que esta não tem capacidade financeira para quitar as suas dívidas, logo, os sócios devem responder. Importante observar que se o encerramento das atividades vier a ocorrer por má administração e com o objetivo de lesar os consumidores, deve o juiz desconsiderar a personalidade jurídica, evitando-se que haja lesão a direitos de terceiros, mas, também é importante observar que se a má administração ocorrer por pura incompetência administrativa, este fato não poderá ser considerado para fins de despersonalização.

4.  Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores

Esta determinação da lei exige muita cautela do juiz na análise dos obstáculos que se mostrem impeditivos de ressarcimento e também na análise da conduta e modalidade de responsabilidade do fornecedor. Pela responsabilidade objetiva, a situação não depende da culpa do fornecedor, mas, pela responsabilidade subjetiva deve haver prova da culpabilidade do agente, isto é, agiu com intenção manifesta de prejudicar o credor.

5.  Agrupamentos Societários - grupos econômicos

Os grupos econômicos são empresas que se unem em torno de um objetivo comum e, havendo prejuízos a serem ressarcidos sem bens suficientes no patrimônio de quaisquer das sociedades formadoras do grupo – quer se trate de sociedade de comando ou filiadas – entende-se que o lesado poderá prosseguir com a cobrança contra qualquer uma das integrantes, em via subsidiária. Não obstante, há entendimento jurisprudencial em sentido contrário.

6.  Sociedades Consorciadas

Segundo a Lei Comercial, as consorciadas se obrigam somente em nome próprio, sem previsão de solidariedade. Todavia, o §3º do artigo 28 do CDC, como proteção das relações de consumo, derrogou expressamente essa disposição e criou um vínculo de solidariedade entre as consorciadas, tudo em prol do consumidor.

7.  Sociedades Coligadas

Sociedades coligadas são empresas que se associam, mas que, regra geral, conservam a sua autonomia patrimonial e administrativa. A responsabilidade destas aparece quando houver culpa, isto é, quando ficar comprovado que participaram do evento danoso ou incorreram em vício de qualidade ou quantidade por negligência ou imprudência.

No que diz respeito à extensão da responsabilidade dos sócios, o Superior Tribunal de Justiça entende que esta não pode ficar limitada ao valor de suas respectivas quotas sociais. Segundo o Min. Relator, Massami Uyeda, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário, indevido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Segundo ele, já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e, nesse dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais.

É importante ficar atento para a real necessidade de se desconsiderar a pessoa jurídica e se estão presentes os requisitos legalmente exigidos, uma vez que havendo a desconsideração pode ocorrer de os sócios virem a ser responsabilizados, assim como as sociedades consorciadas (solidariamente) e coligadas (subsidiariamente), no caso de culpa.

Concluindo, a tendência, em uma ação judicial, é preservar os direitos do consumidor e, neste caso, para que a personalidade jurídica seja desconsiderada é um curto passo, mesmo que os requisitos exigidos não estejam absolutamente preenchidos, devendo ainda o magistrado observar as modalidades de responsabilidade da pessoa jurídica, objetiva ou subjetiva, para fins de responsabilizar os sócios.

 

Valdirene Laginski